4 de abril de 2018

O Constitucionalismo

Resgatando a Força do Direito Natural

Sérgio Fernando Moro

O juiz Sérgio Moro e a Constituição brasileira de 1988



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Nota Editorial:

O texto “O Constitucionalismo” é reproduzido
da obra “Legislação Suspeita? - Afastamento
da Presunção de Constitucionalidade da Lei”,
de Sérgio Fernando Moro, Juruá Editora, Curitiba,
3ª tiragem, 2016, 95 páginas, ver páginas 34-39.

Entre os pontos que têm interesse teosófico
no texto há pelo menos três que merecem
ser destacados. O primeiro deles é que o
constitucionalismo resgata o direito natural.
A lei natural e o direito natural são premissas
básicas  em filosofia esotérica. O segundo
ponto é que, assim como a teosofia clássica,
o constitucionalismo abordado por Moro evita o
relativismo ético e o oportunismo de curto prazo da
corrente de pensamento conhecida como utilitarismo.
Quanto ao terceiro aspecto, o texto enfatiza o fato de
que a Constituição brasileira de 1988 aponta para a
construção de uma sociedade fraterna e pluralista. O
movimento teosófico trabalha para a fraternidade universal.

(Carlos Cardoso Aveline)

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“…Exige-se dos Tribunais ao
menos coerência entre suas decisões,
o que evita resultados provenientes de
simples juízos de conveniência política.”



Do preâmbulo da “Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão”, de 26 de agosto de 1789, extrai-se o seguinte trecho:

Os representantes do povo francês, reunidos em Assembleia Nacional, tendo em vista que a ignorância, o esquecimento ou o desprezo dos direitos do homem são as únicas causas dos males públicos e da corrupção dos Governos, resolveram declarar solenemente os direitos naturais, inalienáveis e sagrados do homem, a fim de que esta declaração, sempre presente em todos os membros do corpo social, lhes lembre permanentemente seus direitos e seus deveres”; …

E seu artigo segundo dispõe:

A finalidade de toda associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem. Estes direitos são a liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência à opressão.

A Declaração partia do pressuposto de que o homem possuía direitos inerentes à sua condição de pessoa humana que preexistiam a qualquer associação política.

A Constituição norte-americana, depois da inserção, em 1791, de declaração de direitos, partia do mesmo pressuposto [1].

Tal ideia ainda se encontra presente no constitucionalismo moderno, conforme pode ser verificado no preâmbulo da “Declaração Universal dos Direitos do Homem”, aprovada em 1948 pela Assembleia Geral das Nações Unidas:

Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo;

Considerando que o desprezo e o desrespeito pelos direitos do homem resultaram em atos bárbaros que ultrajaram a consciência da Humanidade e que o advento de um mundo em que os homens gozem de liberdade de palavra, de crença e da liberdade de viverem a salvo do temor e da necessidade foi proclamado como a mais alta aspiração do homem comum;

Considerando ser essencial que os direitos do homem sejam protegidos pelo império da lei, para que o homem não seja compelido, como último recurso, à rebelião contra a tirania e a opressão; (…)

A Constituição brasileira de 1988 não discrepa de tal pressuposto, constando, em seu preâmbulo, como propósito dos constituintes, o de assegurar valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos.

A ideia central do constitucionalismo é, portanto, de assegurar e promover os direitos fundamentais do homem, os entendidos como tais pela comunidade.

O constitucionalismo representa o reencontro do Direito positivado com o Direito Natural.[2] Não obstante, não se pode perder de vista que a positivação dos direitos do homem não exclui a premissa básica do constitucionalismo, de que o homem tem direitos independentemente do Estado e até contra este. [3]

Em regime democrático, isso significa que o homem tem direitos independentemente da vontade da maioria política ou até mesmo contra esta. Se os direitos fundamentais forem assim compreendidos, então argumentos utilitaristas [4] não são adequados para eliminá-los ou restringi-los, salvo em hipóteses extremas. [5]

Ora, se o constitucionalismo representa a garantia de que a maioria não estabelecerá tirania sobre as minorias, então parece razoável que a proteção dos direitos fundamentais não fique a cargo de órgão controlado por essa maioria. Do contrário, esta seria juiz de suas próprias limitações.

O Parlamento, composto por representantes eleitos pelo povo, cujas decisões são reportáveis, com alguma mistificação, à vontade da maioria política, não é, por conseguinte, o órgão adequado para o exercício de tal controle.

Falece legitimidade idêntica ao Executivo, principalmente, em regimes políticos nos quais seu chefe seja escolhido em eleições majoritárias.

Por exclusão, chega-se ao Judiciário, conferindo-se a este competência para controlar os atos dos demais poderes, a fim de se resguardar os direitos fundamentais, que são também os direitos das minorias.

Poder-se-ia argumentar que a concessão de tal competência importa em submeter a sociedade, seja o grupo majoritário, sejam os minoritários, à vontade de pequeno grupo de homens, o que gera risco de arbítrio.

Certo risco de abuso está sempre presente quando se concede poder a alguém. O risco pode, porém, ser minimizado através da adoção de certos mecanismos. No caso do poder jurisdicional, podem ser citados: a) a independência e a imparcialidade dos julgadores; b) a proibição de exercício de jurisdição sem provocação das partes; e c) a obrigatoriedade de fundamentação de qualquer decisão.

Nenhum outro poder depende tanto como o Judiciário da aceitação de suas decisões pela comunidade e pelos outros poderes. Como disse Hamilton, não tem ele nem a bolsa nem a espada, sendo impotente para fazer valer à força suas próprias convicções.

Essas limitações obrigam os juízes a se esmerarem na fundamentação de suas decisões, buscando persuadir seus destinatários, o que só conseguem mediante a utilização de argumentos convincentes.

Ademais, exige-se dos Tribunais ao menos coerência entre suas decisões, o que evita resultados provenientes de simples juízos de conveniência política.[6] Por essa razão, os juízes, mesmo no sistema romano-germânico, devem observar os precedentes ou, pelo menos, justificar a razão de não adotá-los em casos novos.

A legitimação do poder jurisdicional tem outras fontes que não a democrática, ou, em outras palavras, a observância da vontade da maioria política. Os Tribunais, para legitimar suas decisões, não devem empreender busca do que seria presumivelmente a vontade da maioria. Afinal, se os direitos fundamentais devem ser levados a sério (aqui sirvo-me da expressão consagrada por Dworkin) devem ser implementados mesmo que contrários a essa vontade presumida.

NOTAS DO AUTOR:

[1] Da Declaração de Independência norte-americana, de autoria de Thomas Jefferson, destaca-se o seguinte trecho: “Consideramos estas verdades como evidentes de per si, que todos os homens foram criados iguais, foram dotados pelo Criador de certos direitos inalienáveis; que, entre estes, estão a vida, a liberdade e a busca da felicidade; que, a fim de assegurar esses direitos, instituem-se entre os homens os governos, que derivam seus justos poderes do consentimento dos governados; que, sempre que qualquer forma de governo se torne destrutiva de tais fins, cabe ao povo o direito de alterá-la ou aboli-la e instituir novo governo, baseando-o em tais princípios e organizando-lhe os poderes pela forma que lhe pareça mais conveniente para lhe realizar a segurança e a felicidade.

[2] A Constituição pretende ser, no Direito moderno, uma forma legalista de superar o legalismo, um retorno ao jusnaturalismo com os instrumentos do positivismo jurídico. Um retorno, porém, que é também consciência da superação dos velhos esquemas jusnaturalistas: de um direito natural entendido como absoluto e eterno (e, portanto, imóvel) valor, a um jusnaturalismo histórico, direito natural vigente; um fenômeno, como cada um vê, perfeitamente paralelo ao da passagem da metodologia apriorístico-dedutiva de um abstrato universalismo, à superação das últimas fases nacionais do positivismo, através dos instrumentos realístico-indutivos do método comparativo.

A norma constitucional, sendo também norma positiva, traz, em si, uma reaproximação do direito à justiça. Porque norma naturalmente mais genérica, vaga, elástica, ela contém aqueles conceitos de valor que pedem uma atuação criativa, antes, acentuadamente criativa, e, porque tal, susceptível de adequar-se às mutações, inevitáveis, do próprio ‘valor’. Na verdade, na concepção moderna, a norma constitucional outra coisa não é senão a tentativa - talvez impossível, talvez ‘faustiana’, mas profundamente humana - de transformar em direito escrito os supremos valores, a tentativa de recolher, de ‘definir’, em suma, em uma norma positiva, o que, por sua natureza, não se pode recolher, não se pode definir - o Absoluto. A justiça constitucional é a garantia desta ‘definição’; mas também, ao mesmo tempo, o instrumento para torná-la aceitável, adaptando-a às concretas exigências de um destino de perene mutabilidade”. (CAPPELLETTI, Mauro. “O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado”, pp. 129-130)

[3] A crença em um Direito suprapositivo é objeto da seguinte manifestação de fé de Otto BACHOF: “Desde luego, la existencia y el carácter preceptivo de un orden de valores anterior al Derecho no se puede probar con una evidencia racional. En última instancia, su afirmación es una creencia, una confesión; una creencia y una confesión que, según creo, abarcan lo que nosotros entendemos bajo el nombre - permítanme ustedes esta expresión sumaria - de Cultura Occidental” (“Jueces y Constitución”, pp. 46-47).

[4] Segundo John RAWLS, a ideia central do utilitarismo é a de que a sociedade está ordenada de forma correta e, portanto, justa, quando suas instituições mais importantes estão planejadas de modo a conseguir o maior saldo líquido de satisfação obtido a partir da soma das participações individuais e todos os seus membros (“Uma Teoria da Justiça”, p. 25). Para o utilitarismo, a justeza moral de uma ação é determinada pela sua aptidão de alcançar a máxima satisfação líquida para o corpo social.

[5] É esse o sentido de direitos presente em RAWLS e DWORKIN: “Cada membro da sociedade é visto como possuidor de uma inviolabilidade fundada na justiça, ou, como dizem alguns, no direito natural, que nem mesmo o bem-estar de todos os outros pode anular. A justiça nega que a perda da liberdade para alguns se justifique por um bem maior partilhado por outros. O raciocínio que equilibra os ganhos e as perdas de diferentes pessoas como se elas fossem uma pessoa só fica excluído. Portanto, numa sociedade justa, as liberdades básicas são tomadas como pressupostos e os direitos assegurados pela justiça não estão sujeitos à negociação política ou ao cálculo dos interesses sociais. (RAWLS, John. Op. cit., p. 30)

Los derechos individuales son triunfos políticos en manos de los individuos. Los individuos tienen derechos cuando, por alguna razón, una meta colectiva no es justificación suficiente para negarles lo que, en cuanto individuos, desean tener o hacer, o cuando no justifica suficientemente que se les imponga alguna pérdida o perjuicio”. (DWORKIN, Ronald, “Los Derechos en Serio”, Barcelona, Ed. Ariel, 1995, p. 37)

[6] Los jueces, como todos los funcionarios políticos, están sometidos a la doctrina de la responsabilidad política, que en su forma más general, enuncia que los funcionarios políticos no deben tomar otras decisiones políticas que las que puedan justificar dentro del marco de una teoría política que justifique también las otras decisiones que se proponen tomar”. (DWORKIN, Ronald. Op. cit., p. 154)

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O artigo acima foi publicado em nossos websites associados dia 4 de abril de 2018.

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Sobre Teosofia e Direito Natural, veja o texto Theosophy as Natural Law”.

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